La publication attendue de l’avis rendu par le Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision
Le Gouvernement a décidé de rendre public l'avis du Conseil d'État relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision.
Dans un avis d’Assemblée générale du 15 septembre 2022, le Conseil d’Etat précise en effet les possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles ainsi que leur articulation avec l’indemnité d’imprévision.
Le Conseil d’Etat, après avoir relevé qu’aucune disposition des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE ainsi que du code de la commande publique, notamment de ses articles R. 2194-5 / R. 3135-5 et R. 2194-8 / R. 3135-8, ne s’oppose expressément à une modification des seules clauses financières ou relatives à la durée d’un contrat de la commande publique, en déduit qu’il est possible pour les parties de modifier ces clauses dans le respect des dispositions du code de la commande publique ainsi que du principe constitutionnel de bon usage des deniers publics.
Après avoir rappelé l’absence de droit du cocontractant à la modification des clauses financières ou de durée du contrat, le Conseil d’Etat précise ensuite les différents fondements permettant à l’autorité contractante d’apporter aux contrats des modifications portant exclusivement sur les clauses financières et de durée initialement convenues.
En premier lieu, les clauses financières ou la durée du contrat peuvent être modifiées en cas de survenance de circonstances imprévisibles (articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique).
Une modification sur ce fondement ne peut être réalisée que "si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances nouvelles ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat". Cela exclut "des événements ainsi que leurs conséquences financières qui pouvaient raisonnablement être prévus par les parties au moment de contracter". Aussi, cette modification ne saurait avoir pour objet ou pour effet d’assurer au cocontractant la couverture des risques dont il a ou aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales et qu’il doit en conséquence supporter seul.
Par ailleurs, la liberté contractuelle des parties n’étant pas sans limite, les modifications doivent être directement imputables aux circonstances imprévisibles et ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y faire face. De même, la modification ne doit ni changer la nature globale du contrat, ni constituer une libéralité ou méconnaître le principe d’égalité devant les charges publiques. Les parties sont susceptibles de procéder à autant de modifications sur le fondement des circonstances imprévisibles qu’il y aura d’évènements imprévisibles distincts, à condition toutefois que ces modifications n’aient pas pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence et pour les pouvoirs adjudicateurs, ne dépasse pas pour chaque fait générateur constitué par une circonstance imprévisible le plafond de 50% de la valeur du contrat initial.
En deuxième lieu, les clauses financières peuvent aussi être modifiées sur le fondement des modifications de faible montant des articles R. 2194-8 et R. 3135-8. Ces dispositions n’exigent pas de justifier d’une circonstance imprévisible ou d’un bouleversement de l’équilibre économique du contrat. Compte tenu des principes d’égalité et de bon usage des deniers publics et de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir à des libéralités, il incombe cependant à l’autorité contractante de s’assurer que ces modifications de faible montant sont bien nécessaires à la satisfaction de ses besoins et d’éviter qu’elles aient pour effet de compenser, même partiellement, la part de la dégradation des charges qui auraient dû raisonnablement rester à la charge de l’opérateur économique.
Par ailleurs, les parties ayant réalisé des modifications de faible montant peuvent également modifier de nouveau leur contrat sur le fondement des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, à condition que les conditions en soient satisfaites.
En revanche, les modifications non substantielles régies par les articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique ne permettent pas des modifications rendues nécessaires par des circonstances exceptionnelles.
En troisième et dernier lieu, l’avis précise l’articulation de la théorie de l’imprévision avec le régime qui régit la modification de la durée ou des clauses financières des contrats afin de faire face à des circonstances imprévisibles entraînant une dégradation significative de l’équilibre économique du contrat.
Si ce type de modifications n’est qu’une faculté pour les parties, l’indemnité extracontractuelle au titre de l’imprévision constitue, en l’absence d’accord entre les parties pour compenser ces pertes anormales par une modification du contrat, un droit pour le cocontractant dès lors que les conditions relatives à l’application de cette théorie se trouvent satisfaites.
L’indemnité d’imprévision peut être convenue par les parties aussi bien comme alternative à la modification du contrat qu’en complément d’une modification si cette dernière ne suffit pas à compenser la totalité des pertes anormales subies par le titulaire. Cette indemnité ne constitue pas une modification du contrat au sens du code de la commande publique et n’est donc notamment pas limitée par le plafond de 50% du montant du contrat initial prévu aux articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code de la commande publique.
Avis CE 15 septembre 2022, n°405540
La DAJ a publié, sur son site internet, une fiche technique ainsi que la nouvelle circulaire prise le 29 septembre par la Première ministre relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans ce contexte de hausse des prix.